Юристы Бразилия и Португалия! Все адвокаты онлайн.


Свопы в Португалии: дело для арбитража-Kluwer арбитраж блог


До самого последнего времени индустрия свопов, казалось, не желала использовать альтернативное разрешение споров или, по крайней мере, была очень равнодушна к выбору механизма разрешения споров, при этом споры почти всегда оставлялись на усмотрение суды Лондона или Нью-Йорка принимают решения, эти две юрисдикции обеспечивают существенный уровень качества и скорости в разрешении споровАрбитраж был практически неслыханным явлением в финансовой индустрии в целом и в своп-бизнесе в частности. В последние годы ситуация меняется, и арбитраж становится все более распространенным явлением в финансовых и банковских операциях. 2. Действительно, глобализация и рост международной торговли, которые привели к тому, что использование новых финансовых продуктов распространилось на другие юрисдикции, в частности на юрисдикции развивающихся стран и развивающихся рынков, в последнее время начали показывать, что судебные разбирательства, возможно, не являются наилучшими имеющимися средствами решения споров в этой области. Опасения по поводу географической удаленности, суда присяжных и штрафных убытков были подняты банками, расположенными в других юрисдикциях, не знакомых с этой особенностью. Более того, судебные решения не приносят пользы Нью-Йорку Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года. Несмотря на то, что в рамках Европейского Союза многие судебные решения могут пользоваться правовым режимом, вытекающим из Постановления Совета (ЕС) 1215 2012 от 12 декабря 2012 года (“брюссельские Правила”), этот режим не применяется к исполнению судебных решений за пределами Европейской территории. С другой стороны, стоит отметить пример генеральных соглашений ISDA (версии 1992 и 2002 гг.), поскольку они охватывают около 90 всех сделок с производными финансовыми инструментами, включая свопы. Неудивительно, что ISDA прилагает большие усилия не только для расширения использования арбитражных механизмов среди своих членов, но и для включения этого варианта в свое Генеральное соглашение. Несмотря на (небольшой) размер рынка, португальское прецедентное право в настоящее время показывает значительное и интересное количество дел, решенных судами за последние несколько лет по вопросам, связанным со свопами. На самом деле, этот опыт показывает что использование арбитража не только практично, но и является хорошим вариантом для разрешения споров в контексте свопов.

На карту поставлены не только вопросы приведения в исполнение арбитражного соглашения, но, что более важно, сложные вопросы, касающиеся понятия “неожиданное изменение обстоятельств” (порождающее доктрину “трудностей”), действительности соглашения о свопе в соответствии с доктринами “игровых или пари” контрактов и, наконец, что не менее важно, (возможного) нарушения португальской государственной политики.

Рассмотрим теперь такой опыт, начиная с тех случаев, когда оспаривалась действительность арбитражной оговорки. В этой связи уже существует достаточное число дел, демонстрирующих, как португальские суды оказывают поддержку использованию арбитража в спорах, связанных со свопами. Действительно, из шестнадцати дел, рассмотренных португальскими судами с 2011 года, девять были связаны с действительностью арбитражной оговорки, включенной в стандартную форму заключить. В восьми из этих девяти дел вышестоящие суды (шесть решений были вынесены апелляционными судами и три - Верховным судом Португалии) подтвердили действительность этого положения, тем самым отклонив иск на основании принципа “Kompetenz-Kompetenz”. Эти случаи подкрепляют представление о том, что арбитражные оговорки, включенные в договоры о свопах, даже если в качестве ссылки делается на договор присоединения (“Генеральное соглашение”), считаются действительными и подлежащими исполнению. По другой теме, контракты на свопы были оспорены на том основании, что они приравниваются к “игровым и отыгрышным” контрактам. Действительно, три других решения касались вопроса о том, является ли договор свопа договором” игры и пари”, что, таким образом, является недействительным в соответствии со статьей 1245 Гражданского кодекса Португалии (одно решение Лиссабонского Апелляционного суда, одно решение Апелляционного суда Порту и одно решение португальской СКЖ). Пока Лиссабонский Апелляционный суд аннулировал своп рассматривая его как” игровой и Пари"(решение Лиссабонского Апелляционного суда от 21 марта 2013 года), Апелляционный суд Порту и Верховный суд решили в противоположном направлении (решения Апелляционного суда Порту от 28 октября 2015 года и Верховного Суда Португалии от 11 февраля 2015 года). Что касается еще одной правовой теории, то особые обстоятельства, с которыми столкнулась португальская экономика в глобальных условиях, связанных с резким падением процентных ставок после мирового финансового кризиса 2008 года, привели к утверждению о том, что свопы следует считать способными быть прекращенными в соответствии с теорией “неожиданного и значительного изменения обстоятельств” (порождающей теорию “трудностей”), изложенной в статье 437 Гражданского кодекса Португалии. Фактически, два решения были связаны с вопросом о том, составило ли резкое падение ставок Euribor после финансового кризиса 2008 г. условие"трудности“, влекущее за собой предоставление потерпевшей стороне возможности расторгнуть договор в соответствии с теорией” неожиданного и несправедливого изменения обстоятельств “(статья 437 Гражданского кодекса Португалии). Как Апелляционный суд Гимарайнша, так и Верховный суд Португалии в двух не связанных между собой делах согласились с этой предпосылкой, тем самым аннулировав контракты на свопы (решения Апелляционного суда Гимарайнша от 31 января 2013 года и Верховного Суда Португалии от 10 октября 2013 года). В одном единственном и отличном случае Верховный суд Португалии счел, что рассматриваемый своп-контракт является нарушением португальской государственной политики (Решение Верховного Суда Португалии от 29 января 2015 года). В этом случае Верховный суд рассмотрел вопрос о том, носит ли договор о свопе исключительно спекулятивный характер, и если да, то следует ли рассматривать его как нарушение государственной политики Португалии. Верховный суд Справедливость пришла к выводу, что отсутствие соответствия между “спекулятивным” фактором своп-контракта и хеджированием (покрытием конкретного финансового риска) привело к выводу, что такой контракт следует классифицировать как чисто спекулятивный. Верховный суд пошел дальше и заявил, что правовая система не терпит финансовых спекуляций без ограничений: некоторые виды спекуляций являются здоровыми для экономики и морально приемлемыми, в то время как другие виды спекуляций, особенно те, которые не имеют никакой связи с реальными и реальными рисками, являются существенно опасными в социальном и экономическом плане. В рассматриваемом деле Верховный суд не смог найти такого совпадения и поэтому счел, что договор носит чисто спекулятивный характер и не является приемлемым на социально-экономическом уровне. Таким образом, договор является нарушением государственной политики Португалии и, следовательно, должен считаться недействительным в соответствии со статьей 280(2) Гражданского кодекса Португалии. Есть в заключение следует обратить внимание на конкретное основание, на котором были оспорены контракты по свопам, которое представляет собой теорию, которая утверждает недействительность конкретных договоров стандартной формы (“Генеральное соглашение”), в настоящее время из-за отсутствия достаточной и надлежащей информации, которая должна быть предоставлена клиентам брокерами, банками и другими финансовыми учреждениями. Следствием этой правовой теории является то, что договор стандартной формы будет считаться недействительным, если инициатор не предоставил клиенту достаточную информацию о содержании применимой общей договорной основы.

Во всех случаях, когда это оспаривалось, суды отклоняли иск на основании принципа” Kompetenz-Kompetenz” (как было указано выше), и поэтому у суда не было возможности рассмотреть по существу это утверждение. Однако ответ на этот вопрос, безусловно, будет зависеть от обстоятельств дела 10.

В заключение, мы должны быть обеспокоены, не относительно действительность арбитражной оговорки, но, безусловно, в отношении” трудностей “и” азартных игр", которые могут возникнуть в контексте споров, связанных со свопами.

Эти наблюдения приводят нас к выводу о том, что опыт лица, принимающего решение (что арбитраж в целом находится в лучшем положении для обеспечения), и, с другой стороны, исполнение арбитражной оговорки, включенной в многочисленные контракты свопов, делают арбитраж хорошим решением для решения споров в этой области. Настоящий пост представляет собой резюме статьи, которая будет опубликована в” Arbitration International"(Oxford University Press). Чтобы убедиться, что вы не пропустите регулярные обновления из блога Kluwer Arbitration, пожалуйста, подпишитесь здесь.